¿Lo pueden despedir por no usar mascarilla en el trabajo? Aquí te contamos

• Por: Mario Navarro, docente de Derecho
• Profesor de Derecho de Universidad Fidélitas Asociado a Bufete Facio & Cañas

Hoy se publicaron en el diario oficial La Gaceta, los decretos número 43543-S & 43544-S, los cuales disponen de la excepción del uso de mascarilla para aquellas personas que no son funcionarios de la salud, así también instan al sector público y privado a no proceder con sanciones de despido a aquellos trabajadores que no cuenten con el esquema de vacunación completo contra COVID-19.

¿Cómo podemos entender este Decreto desde el punto de vista laboral?

El Código de Trabajo establece en el artículo 282 la obligación del Patrono de establecer medidas para garantizar la salud ocupacional de sus trabajadores; esto, no solamente para evitar enfermedades profesionales, si no también aquellas que sean contagiosas, que pongan en riesgo la salud de los empleados y la buena marcha de un negocio. Al respecto, el Código de Trabajo también establece en los numerales 285 y 286 una obligación de carácter inapelable de dar seguimiento a aquellas directrices emanadas de los cuerpos de Salud Ocupacional, empezando por el Consejo de Salud Ocupacional y terminando en la oficina o comité de cada centro de trabajo.

Dentro de este marco normativo, cada patrono podrá decidir si mantiene el requisito de la mascarilla y de la vacuna COVID-19 como requerimiento imprescindible en sus empresas, de tal manera que, el presidente, por decreto, no puede incidir en estos aspectos, como la calificación de faltas, obligatoriedad de la vacunación y el uso de mascarillas en los centros de trabajo.

Sobre el particular, debemos tener presente que lo relacionado con el uso de la mascarilla, la vacunación obligatoria y sanciones aplicables para los incumplimientos derivados de temas de salud ocupacional, son expresamente regulados en el Código de Trabajo, sin posibilidad de que un decreto pueda venir a variarlo. Entonces, a lo sumo, el decreto contiene una simple directriz a jerarcas que dependen de la Presidencia de la República, para no despedir por falta de vacunación. Pero, para el sector privado más la comunidad de jueces y juezas, el decreto no les vincula. Más aún, el tema ni siquiera era regulable por decreto.

Entonces, los patronos del sector privado podrán seguir manteniendo las directrices que consideren pertinentes sobre estos temas, de tal forma que podrán impedir el acceso a personas que no cumplan o pongan en riesgo el desarrollo del negocio al no portar la mascarilla y/o no contar con el esquema de vacunación que así requiera cada comité de salud ocupacional interno. Lo mismo ocurrirá para las sanciones, en lo cual cada patrono debe mantener el régimen disciplinario ajustado a la gravedad de cada caso concreto.

Sobre temas de vacunación, es importante seguir teniendo en cuenta los siguientes condicionantes:

• Incluir un plazo razonable para oponerse por factores médicos, dentro del cual puedan los colaboradores presentar justificantes médicos verificables.
• Establecer la obligación clara para los empleados de aplicarse la vacuna, así como eventualmente el uso de la mascarilla.
• Se debe partir de la certeza que hay disponibilidad de vacunas, así como también que el trabajador porta las mascarillas o que su patrono la otorga.
• Se recomienda incluir el permiso con goce de salario para acudir al centro de salud a aplicarse la vacuna.
• Establecer un procedimiento disciplinario progresivo que sancione las omisiones de cumplir con la directriz. Se recomienda empezar con una llamada de atención, seguir con el apercibimiento y terminar con el despido sin responsabilidad patronal, si la omisión lo amerita.

¿Puede entonces el patrono despedir a quien incumpla tras el decreto?

Sí. El Código de Trabajo establece en el artículo 81 inciso h, que la negativa del trabajador a seguir los procedimientos establecidos para evitar enfermedades será causal suficiente para dar por terminada la relación laboral, de tal manera, que deberá establecerse un proceso disciplinario progresivo, pudiendo llegar al despido. Ningún juez o patrono está sujeto a la opinión no vinculante que, al final, es lo que contiene el decreto. Desde el punto de vista legal, todavía la omisión puede ser objeto de despido, porque es una violación de una disposición de salud ocupacional en el trabajo.

Finalmente, con respecto de la mascarilla, como ahora se trataría de una exigencia patronal, es el patrono quien debería otorgarla al ser parte ahora del equipo de protección para el trabajo.